初评腾讯与360的垄断纠纷

2019-05-14 20:17:17 来源: 萍乡信息港

文/于国富 北京市盛峰律师事务所主任 2011年4月26日,腾讯公司诉360隐私保护器侵权案在北京朝阳区人民法院宣判。法院判决,北京奇虎、奇智软件以及三际无限3被告停止发行使用涉案360隐私保护器,删除相关站涉案侵权内容,在360站首页及法制公开致歉30日,并赔偿原告损失40万元。

很多人认为这个案件的公开宣判标志着令人瞩目的3Q大战的结束。然而,事实并非如此。经广东省高级法院披露,奇虎360近日以腾讯滥用市场支配地位为由将其告上法庭,索赔金额超过1.5亿元。腾讯方面表示,去年曾以不正当竞争为由起诉360,索赔金额为1.25亿元,广东省高院也已正式受理。3Q大战并没有结束,反而愈演愈烈了!

与3Q大战季中不同,360此次大打垄断牌。那么,目前法律上是如何界定垄断的?如何判断一家互联企业是否有垄断行为呢?

一、北京首例垄断案始末

2009年12月18日上午,北京市中级人民法院公开开庭宣判了原告唐山市人人信息服务有限公司(简称唐山人人公司)诉被告北京百度讯科技有限公司(简称百度公司)垄断纠纷案,判决驳回原告唐山市人人信息服务有限公司的诉讼要求。

本案是《反垄断法》正式实行后北京法院作出判决的起案件。本案的裁判不仅给出了相干市场和市场安排地位的界定方法,而且对如何认定滥用市场支配地位的行为进行了有益探索,因此有着深远的意义。

原告唐山人人公司诉称,由于其下降了对百度搜索竞价排名的投入,被告即对全民医药()在自然排名结果中进行了全面屏蔽,从而致使了全民医药访问量的大幅度降低。而被告这种利用中国搜索引擎市场的支配地位对原告的站进行屏蔽的行动,违反了我国《反垄断法》的规定,构成滥用市场支配地位强制原告进行竞价排名交易的行动。故请求法院判令被告赔偿原告经济损失元,消除对全民医药的屏蔽并恢复全面收录。

被告百度公司辩称,被告确实对原告所拥有的全民医药采取了减少收录的措施,实行该措施的原因是原告的站设置了大量垃圾外链、搜索引擎自动对其进行了作弊处罚。但是,该项处罚措施针对的仅仅是百度搜索中的自然排名结果,与原告所称的竞价排名的投入毫无关系,亦不会影响原告竞价排名的结果。其次,原告称被告具有《反垄断法》所称的市场支配地位缺乏事实根据。被告提供的搜索引擎服务对于广大民来说是免费的,故与搜索引擎有关的服务不能构成《反垄断法》所称的相关市场。因此,要求人民法院判决驳回原告的诉讼要求。

法院经审理认为:

首先,原告应当对被告是否具有市场支配地位承担举证。

认定经营者是不是具有市场支配地位,原则上应当根据《反垄断法》第十八条所规定的市场份额、竞争状况、控制销售市场和原材料市场的能力等因素进行判断。当然,在经营者的市场份额能够予以准确确定的情况下,也可以根据《反垄断法》第十九条的规定进行市场支配地位的推定。但当反垄断民事诉讼中的原告选择适用上述推定条款来证明被告具有市场支配地位时,应当就其对被告市场份额的计算或者证明方式提供充分的证据予以支持。本案中的相关市场是中国搜索引擎服务市场,原告仅提交了两篇有关被告市场地位的报道,未提供具体的计算方式、方法及有关基础性数据的证据能够使本院确信该市场份额的确定源于科学、客观的分析,因此原告未能举证证明被告在中国搜索引擎服务市场中占据了支配地位。

其次,《反垄断法》并不禁止企业通过自身的发展形成规模经济,从而占据一定的市场支配地位。

《反垄断法》制止的是占据市场支配地位的企业所实施的,能够影响市场结构,破坏市场竞争秩序的行为和措施。如果经营者所实行的行为具有正当理由,也没有产生破坏市场竞争秩序的后果,即不构成《反垄断法》所制止的滥用行为。本案中,被告虽然对全民医药的自然排名结果实施了减少收录数量的技术措施,但其行为是对全民医药存在垃圾外链行动进行的处罚。被告在其站的相关页面上向社会公众公布了百度搜索引擎的算法规则及针对做弊行动的处罚方式,原告完全有途径了解百度搜索反对站设置垃圾外链的行动,并会对这类行为实施处罚。而且,其处罚措施针对的是所有设置了垃圾外链的被搜索站而非单独指向全民医药。庭审进程中,原告也承认其经营的全民医药确实存在垃圾外链。上述反作弊机制的实施是为了使搜索结果更加真实和可靠,从而保证广大搜索引擎用户的利益,同时,现有证据亦没法证明被告采取的上述措施对原告而言存在歧视性或胁迫性,故被告基于全民医药存在大量垃圾外链的事实而对其实施了减少自然排名部份收录数量的技术措施是正当的,不构成滥用市场支配地位的行动。

综上,原告既未能举证证明被告在中国搜索引擎服务市场中占据了支配地位,也未能证明被告存在滥用市场支配地位的行动,其诉讼要求缺乏事实与法律依据,法院判决驳回了原告的全部诉讼请求。

二、从百度案看互联垄断案件的评判标准

我国2008年通过的《反垄断法》第三条规定:本法规定的垄断行为包括:(1)经营者达成垄断协议;(2)经营者滥用市场安排地位;(3)具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

该法第十二条还规定本法所称相关市场,是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围。

因而可知,360向广东法院起诉腾讯垄断,是认为腾讯公司滥用其在相关市场中的市场支配地位。其指控是否能够成立,需要进行如下法律判断:

大前提:准确界定相关市场

如前所述,《反垄断法》所界定的垄断行为是指在相关市场的垄断行动,它是指:经营者在一定时期内就特定商品或服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围。鉴于相关市场是《反垄断法》中一个非常重要和基础性的概念,在对任何垄断行为进行讨论之前,都要首先定义相关市场。这里的相干市场与我们通常所说的包含形形色色各类商品和服务的具体的市场不是同一个概念,而是一个由法官根据自由竞争规律所拟制的市场,在这一范围之内,经营者提供的商品或者服务具有替换性,并存在着竞争关系。

《反垄断法》的立法本意在于保护自由竞争,避免市场垄断行动扰乱社会秩序,侵害竞争者和消费者的合法权益。正是由于保护竞争这一出发点,导致反垄断法的思惟方式必须限定于一个供经营者自由竞争的相关市场中。至于经营者竞争之外的市场,不在法院判定垄断行为的斟酌范围以内。

从本案来看,腾讯公司与360之间进行竞争的相干市场,既不是腾讯公司的主场(IM软件),也不是360公司的主场(安全卫士类软件),而是将双方的竞争关系和竞争产品包括在内的市场。从腾讯目前的产品线和360目前的产品线来看,这个市场可能要扩大到整个桌面软件市场。

必要条件:被告的市场支配地位

在准确界定相关市场后,我们才可以进行下一步关键工作确定被告是不是具有市场支配地位。根据《反垄断法》的规定:

本法所称市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或能够阻碍、影响其他经营者进入相干市场能力的市场地位。

认定经营者具有市场安排地位,应当依据以下因素:

(一)该经营者在相关市场的市场份额,和相干市场的竞争状况;

(二)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;

(三)该经营者的财力和技术条件;

(4)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;

(五)其他经营者进入相关市场的难易程度;

(6)与认定该经营者市场安排地位有关的其他因素。

如前所述,在将相关市场界定为整个桌面软件市场后,我们看到双方在该市场中所占的市场份额都很强大,但是,都没有进入到市场安排地位的程度。主要的缘由有如下两个:

1. 双方的市场份额能否达到相关市场的二分之一存疑

根据《反垄断法》第十九条的规定,对一个经营者,其在相干市场的市场份额达到二分之一的,才可以被认定为占有市场安排地位。但是,当我们将相干市场界定为整个桌面软件市场时,两家的软件能否到达这个比例,笔者感觉高度存疑。

2. 相干市场竞争充分,并且其他经营者进入相关市场的难度很小

近几年,随着免费软件的不断普及,腾讯的免费软件、TT浏览器、输入法等软件取得了不错的事迹。但是,与此同时,360作为安全软件的1匹黑马,打破了安全软件的收费模式,以免费的安全卫士抢占了大量的市场。实践证明,只要软件功能过硬并且符合国内消费者的免费心理,桌面软件市场还是大有可为的。这样一个充分竞争的市场,随时都会有像360这样的搅局者出现,给原有的竞争格局带来深刻的变化。

从上述分析我们可以看到,公众经常提到的使用率高、知名度高等等概念与《反垄断法》所称的市场支配地位不是一个概念,后者一般要通过严密的经济分析的过程才能够予以确定。能否证明被告具有这样的地位,我们替360捏着一把汗。

关键因素:是否滥用市场支配地位

在某些人的观念中,搞垄断或者具有垄断地位的都是大企业,《反垄断法》就是反对大企业的法律。只要企业规模到达一定程度,就可能遭受反垄断的官司。这些都是对反垄断法的误解。

事实上,即使被认定为在相关市场中占有市场安排地位,例如像中石油、中石化那样的企业,只要其并未滥用其市场支配地位,也不会构成《反垄断法》打击的垄断行为。

实践中,企业可以通过合法的方式取得市场支配地位。例如通过知识产权如专利、版权等获得市场安排地位。例如,目前炙手可热的苹果公司就是通过知识产权在全世界的智能、平板电脑市场上取得了市场支配地位。据有关媒体报道,360将腾讯申请专利过量也作为其一种垄断罪状,这就有点需要补充知识产权法律知识的必要了。

笔者并非腾讯与360垄断纠纷案件任何一方的代理律师,没有详细了解双方案件中的诉讼请求和证据材料。笔者对案件所了解的相关信息来自互联媒体的公然报导,无意影响法院针对该案件的判决。

相信笔者从《反垄断法》具体条文和北京法院已经得出结论的具体判例动身对垄断这一法律现象进行的剖析能够解决广大互联从业人员的迷惑。

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